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未报批合同法律效力的认定

时间：2022-06-06 10:32 所属分类：法律论文 点击次数：

　　摘要：随着我国改革开放的不断深入，经济贸易对外发展的不断扩大、程度不断深化，我国从本土企業的经济利益及对国家经济安全的考虑，在外商投资企业对国内展开经济活动时进行了一系列的限制，从而引发了外商投资企业的合同效力的争议。外商投资企业股权转让纠纷的争议焦点，不仅在于股东同意权以及优先购买权的适用，影响最大的而是在未经行政机关审批的股权转让合同的效力认定问题上。为了让我国能够更好的运用外资发展本土经济，本文以外商投资股权转让合同纠纷为切入点，着重分析未经行政审批股权转让合同的效力。

　　关键词：外商投资;股权转让;行政审批

　　一、未经政审批合同效力的认定

　　近些年来，法院审理的股权转让纠纷案件越来越多，当双方签订股权协议之后，其中一方有意向解除该合同或者违约，这种情况有可能是出让方提出的，也有可能是受让方提出的，主要原因是利益驱使，在合同签订之后，如果出让方发现股权的价值上升，就会以外商投资合同未经行政审批为由请求法院认定合同无效和认定合同不生效。与之相反，如果股权的价值变低，股权受让方会相同的理由请求法院认定外商投资股权转让合同无效，那么，对于外商投资股权转让合同未经行政审批，应当怎么判定此类合同的效力?理论界主要有一下几种学说。

　　(一)合同无效说。合同无效说主张行政审批是合同生效的必要条件，未经行政审批的合同那那个，应当认定为无效合同。但是这种学说已经被学术界逐渐抛弃，因为合同效力体系在实践理论和实践过程中不断的完善，不断发展，关于合同无效与否的判断越来越严格，且随着《外商投资案件问题规定(一)》、《合同法解释(一)》的出台，合同无效说已经在立法上没有立足之本了。

　　(二)合同不成立说。《合同法解释(二)》第八条规定了没有履行审批登记义务一方的责任认定为缔约过失责任，根据缔约过失责任适用的时间节点进行反向推导，须经报批的合同在进行审批登记之前，合同应当认定为不成立。该学说以《合同法解释(二)》第八条为依据。

　　从逻辑上看，以上的推理看似正确，  但是从如果从合同成立这一概念出发，以上的推理则并不正确。合同成立是指缔结合同的意思表示一致这一客观事实。法律应在合理的范围内尽力维护当事人协商一致达成的合同内容，最大限度地推动合同关系的成立，促进合同目的的实现。只要合同当事人之间意思表示达成一致，且不存在导致合同无效的情形，就应认定合同成立。只有当合同出现可能危及国家安全、损害社会公共巧益等的情形，突破私法自治的安全限度时，国家才有必要考虑公权力对其进行必要干预和限制。合同不成立说混淆了合同的成立与合同的效力，借法条规定进行所谓反推，并在此推导过程中以行政审批送一特别生效要件偷换了当事人意思表示一致这一合同成立的评判标准，由此可能带来的后果就是本来依法成立的合同因受到审批要件限制而被认定为不成立，许多本来可以实现的交易变得不能实现，不利于我国的经济发展。[1]

　　(三)合同效力待定说。最高人民法院法官杨永清在其文章中对批准生效合同与效力待定合同之间的关系进行了对比分析，杨永清法官认为虽然批准生效合同与效力待定合同之间在主体资格、调整的规范、具体效力、未获批准或者未取得权利人同意时的合同效力有许多不同之处，但两者之间也有很多相同之处，最大的相同点在于两类合同虽然均成立但都没有立即生效，需要在得到某种形式的补强(追认或审批)之后，合同才生效。其次，从方法论上看，没有增加新的合同效力的类型，也没有改变现有的效力划分的层次，以原有的效力体系为框架，更为稳妥，也有利于实践操作。[2]

　　但是，考察我国的法律规定，效力待定合同有所特指，即限制民事行为能力人订立的合同、无代理权人以被代理人名义订立的合同、无处分权人处分他人财产的合同。效力待定合同的效力确定与否，取决于享有追认权的第三人在一定期限内是否予以追认。所以我认为不应突破现行法的规定将未经批准的合同效力归入到效力待定合同的范畴。

　　(四)合同未生效说。合同未生效说主张合同已成立且未生效。它是在合同成立和合同有效之间的一种状态，与合同有效的区别在于一部分条款没有生效，一部分条款已经生效。如果应当办理审批手续的一方当事人在约定时间内没有办理审批手续，则该方当事人应当承担相应的责任。合同未生效说以“审批申请义务”正当化为目的，避免应承担义务的一方当事人因为不受合同约束造成对方当事人的损失。[3]该学说是一种新的合同效力的种类。

　　(五)合同有效说。该学说来源于《物权法》中的区分原则，该学说也是孙学致教授和刘贵祥学者主张的观点。该学说认为未经审批的合同为有效合同，行政审批不影响合同的成立与生效，行政审批的意义仅在于管控合同实体义务的履行，未经行政审批的合同，应当以履行不能的规则应对。该说论证的基点将审批比作物权变动的要件，既然根据《物权法》中的区分原则，物权变动与否与合同生效与否无关，合同的效力则与合同是否经过行政审批无关。因此，未经行政审批的合同，只要合同效力没有其他瑕疵，即可认定为有效合同。

　　综上所述，我认为合同未生效说更为合理，本文的观点支持合同未生效学说。实践中，合同未生效说也得到了法院的认可。

　　二、各学说之异同

　　(一)合同成立与合同生效

　　依据《合同法》第44条的规定，合同成立与合同生效相区分，二者是合同的两个不同阶段，在逻辑关系上有区别先后，在时间次序上，有时也分间隔先后。

　　合同依法成立后，可能即时生效，也可能在具备一定的生效要件才生效。第一，合同成立是指合同订立过程的完成，即订立合同的当事人通过要约和承诺就合同内容形成合意。合同生效是指已经成立的合同对合同各方当事人产生法律效力。第二，合同成立与否是合同当事人对自己权利义务的衡量和处分，解决的是当事人之间是否形成合意的问题;合同生效与否则取决于是否具备生效要件，反映公权力对合同关系的干预，体现的是国家对已成立合同进行评价，决定合同是否产生事人预期的法律效果。第三，从二者的实质意义上分析，合同生效的前提是合同成立，但合同成立后并不必然生效。通常情况下，合同成立时即生效，但在法律对合同生效有特别规定时，应从其规定。如本文讨论的需经审批登记，合同虽己成立，但生效要件不成就，若要产生效力，还应履行报批登记的手续以完备生效要件。也正是基于合同成立与合同生效相区分，才产生未生效合同的概念。

　　(二)未生效与无效、效力待定

　　A、在早期合同效力二分法之下，應报批而未报批的合同被认定为无效。但将未经审批的合同认定为无效显然既不合法理，也不利于当事人合法权益的保护。因此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 一) 》( 以下简称法释〔1999〕19 号) 为了改变直接认定合同无效的做法，明确规定未经行政审批的合同在效力上处于未生效状态。

　　依我国民法通说，我国《合同法》明确区分合同成立与合同生效，并将行政审批作为合同的生效要件，而非成立要件。但是，如果仅仅停留在这一层面，尚不能将合同无效与合同未生效区分开来。因为成立要件与生效要件的区分只是意味着欠缺成立要件将导致合同不成立，而欠缺生效要件将导致合同不发生效力，但合同无效与合同未生效之间的不同点在哪，还需要进行更细致的区分。

　　王利明教授认为，合同的成立仅在解决当事人之间合意的问题，其是否生效或发生法律效力，尚有待于满足一定的生效要件。在他看来，合同的生效要件可分为一般生效要件和特别生效要件： 一般生效要件就是《民法总则》规定的四个条件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律、行政法规的规定，不违反公序良俗;而如果法律对合同规定了特殊的生效要件，如批准，则合同还需满足该特别生效要件后方可生效;此外，他还指出，附条件或附期限的合同所附的条件或期限，也是当事人约定的合同的特别生效要件。由此可见，依民法通说，行政审批与附生效条件或者期限一起，被作为法律行为的特别生效要件[4]。

　　区分一般生效要件和特别生效要件的实益究竟何在呢? 为此，台湾学者苏永钦教授从私法自治与国家管制的关系入手，认为成立要件和生效要件的区分恰恰是在落实私法自治和国家管制： 民法关于法律行为成立要件的规定大概都是属于自治最核心的部分，而另外一组有关行为效力的规范，则是代表秩序而基于公共利益的考量，是对自治结果所划出来的底线。

　　由此可见，合同无效是因合同具有法律规定的无效事由而确定的自始不具有约束力，不具有可履行性、可补救性，即使已经履行的也要恢复到原来的状态。但是，未生效合同则处于效力不确定状态，可以通过补救而成为有效合同。

　　B、在合同的效力类型中，与未生效最为接近的概念非效力待定莫属。未生效合同在获得批准前，其生效与否处于不确定状态，即使未依法或依约办理报批手续以启动审批程序，仍有补正之可能，不像无效合同那样永远无法“治愈”。在这一点上，未生效与效力待定具有同质性。

　　针对效力待定合同，法律设置了催告权、撤销权等，而在未生效合同中，亦存在约定或法定的报批义务，究其制度设计目的，皆在于尽快确定合同的效力，消除不确定状态。此为二者之联系。

　　其区别在于：第一，效力状态不确定之原因不同。合同之所以被认定为效力待定，乃因其主体之民事行为能力或代理权限存在瑕疵，而合同未生效系其欠缺积极生效要件所致。第二，法律价值倾向不同。对于效力待定的合同，因其主体本身之行为能力或代理权限存有瑕疵，针对该类合同的法律评价有否定性倾向，法律并不苛责法定代理人或被代理人有同意或追认的义务。而未生效合同仅是欠缺特别生效要件，法律倾向于促成其生效，并适当苛责当事人促进合同生效之义务。第三，调整规范不同。效力待定合同及相关问题，由《合同法》第47条、第48条等规范调整，而未生效合同及相关问题，则应适用《合同法》第44条第2款及相关法律、行政法规之规定。第四，效力状态确定的方式不同。效力待定合同之效力状态确定的方式包括法定代理人或被代理人追认或不予追认、善意相对人行使撤销权等。而未生效合同生效与否取决于当事人是否报批及行政机关是否批准。未生效是合同效力发展的阶段性描述，而效力待定则是合同效力的静态评价，在合同的生命中，二者规范的对象和任务也有所不同。

　　三、总结

　　目前为止，未经审批的合同效力还没有没明确的法律规定，但实践中已经出现很多该类纠纷，本文中认为此类合同应当认定为未生效，司法实践也有相应的案例，希望在未来的立法能有明确的法律规定来解决此类问题引发的纠纷。

　　参考文献：

　　[1]马新彦.论民法对合同行政审批的立法态度[J].中国法学，2016(06)：258-277.

　　[2]刘贵祥.外商投资企业纠纷若干疑难问题研究[J].法律适用，2010(01)：10-17.

　　[3]刘贵祥.论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索[J].中国法学，2011(02)：144-155.

　　[4]刘贵祥，高晓力.《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》解读[J].法律适用，2010(10)：25-29.